저는 두 명의 자녀를 둔 주부로 간통한 남편과 그 상간한 여자를 고소하였습니다. 그런데 간통죄에 대한 1심 판결에서 실형이 선고된 후 잘못을 뉘우친 남편은 한번만 용서해 달라고 애원하였고 저 또한 아이들의 장래를 위하여 남편이 처벌받는 것을 원치 않아 법원에 제기한 이혼심판청구를 취하하였습니다. 이 경우 남편은 형사재판 1심에서 선고받은 실형을 면제받을 수 있는지요?

법률상 혼인신고를 마친 부부 중 일방이 배우자 아닌 자(者)와 성관계를 가진 경우 다른 일방 배우자는 혼인을 해소되거나 이혼소송을 제기한 후 수사기관에 간통고소를 할 수 있습니다.
간통죄에 대하여 형법 제241조는 “배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다”라고 규정하고 있으며, 형사소송법 제229조에 의하면 형법 제 241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없고, 이 경우 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에 고소는 취소된 것으로 간주한다고 규정하고 있습니다. 그러므로 간통죄는 고소 당시 제기한 이혼소송을 취하하게 되면 간통고소는 취소된 것으로 봅니다.
이와 관련된 판례를 보면 “간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하하였다면 취하의 소급효로 인하여 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하므로, 간통죄의 공소 또한 소추요건을 결한 것으로 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당된다”라고 하였습니다.(대법원 1981.10.13. 81도1975)
그러므로 귀하의 남편은 형사소송법 제232조의 “고소는 제1심 판결선고 전까지 취소해야 한다”는 규정에도 불구하고, 1심 판결선고 후 귀하의 이혼심판청구취소로 인하여 이미 1심에서 선고받은 간통죄는 공소제기요건이 없어져 형사소송법 제327조 제2호에 의해 법원에 의하여 공소기각판결이 내려질 것으로 보입니다.